Acceso a las fuentes de prueba y flexibilidad
La incorporación a la LEC de un régimen de acceso a las fuentes de prueba (AFP) —a través del Real Decreto-ley 9/2017, de 26 de mayo, en transposición de la Directiva 2014/104/UE de daños derivados de ilícitos concurrenciales (Directiva de daños)— supuso una relevante reforma del proceso civil. La experiencia acumulada desde entonces muestra, sin embargo, que existen algunos desajustes con el resto de las reglas del sistema. El problema no radica en el diseño del régimen en abstracto, sino, principalmente, en su momento procesal y el —a veces difícil— acompasamiento con el resto de las fases del proceso civil español. A nuestro modo de ver, el potencial de este instrumento comenzará a verse en toda su extensión en la medida en que venga acompañado de una mayor flexibilización del proceso.
Regulado en la sección 1.ª bis del capítulo V de la LEC (arts. 283 bis a-k LEC), el AFP permite al juez, a solicitud motivada de una de las partes (típicamente, el demandante, pero no solo él), y, tras la celebración de una vista oral, ordenar a la otra parte (típicamente, el demandado, aunque no en exclusiva) o a un tercero la exhibición de las pruebas que obren en su poder. La razón de ser de esa solicitud es permitir que el litigante acceda a los elementos necesarios para sustentar sus alegaciones y tratar de formar la convicción judicial conforme a las reglas ordinarias de prueba. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) ha clarificado que dicha exhibición no se limita a documentos preexistentes, sino que —siempre dentro de un inexcusable juicio de proporcionalidad— puede abarcar también información que deba elaborarse ex novo (Sentencia del TJUE de 10 de noviembre de 2022, asunto C-163/21, PACCAR y otros, ECLI:EU:C:2022:863). La solicitud de AFP abre un incidente con contradicción, vista oral en plazo breve y resolución por auto (art. 283 bis f LEC). El objeto de esta última es verificar la concurrencia de los requisitos de proporcionalidad, necesidad y pertinencia a los que la estimación de solicitud queda condicionada, así como salvaguardar la confidencialidad cuando sea pertinente. En relación con este último extremo, el artículo 283 bis b) de la LEC incorpora un repertorio de posibles medidas para proteger la información sensible, que van desde la omisión de pasajes comercialmente sensibles o el acceso restringido a la información hasta el apoyo de expertos independientes para elaborar versiones o resúmenes no confidenciales.
El AFP puede solicitarse antes de iniciar el proceso, en la demanda o durante la pendencia de este (art. 283 bis e LEC). No obstante, la elección temporal no es intrascendente. Si se acuerda antes del inicio del proceso, el solicitante debe interponer la demanda en los veinte días siguientes a la terminación de la práctica; si no lo hace, se prevén consecuencias en costas, responsabilidad por daños y medidas para neutralizar el eventual abuso, en su caso. En la práctica, la parte que necesita información valora si acudir al AFP antes para articular su demanda con mayor precisión (y llegar al pleito con una pericial viable, por ejemplo) o si activarlo durante el proceso para apuntalar extremos controvertidos.
El AFP introduce en el proceso una lógica de investigación que no le resulta propia ni, desde luego, culturalmente cercana: obtener información para poder litigar, no solo para probar lo ya delimitado. Con carácter general, en cambio, el proceso civil general está concebido para que las partes inicien el pleito con una posición definida (o, al menos, lo más completa posible) respecto de los hechos y, desde luego, de las pretensiones, así como de la consiguiente estrategia probatoria.
El AFP está diseñado para que la parte pueda construir, completar o incluso descubrir los elementos nucleares del litigio. Es decir, para comprender mejor la fuerza de la propia posición y determinar qué pruebas se necesitarán. Cuando se inicia un AFP antes de demandar —a priori la vía más coherente—, el plazo de veinte días para interponer la demanda tras su práctica puede resultar demasiado breve. Ello puede obligar a demandar de manera prematura, quizá con información aún incompleta o con un análisis pericial acelerado. Si, en cambio, se pide durante el proceso, el solicitante evita parte de la incertidumbre inicial, pero aumenta el riesgo de choque con la lógica preclusiva del proceso: la información puede llegar cuando las posiciones ya están fijadas, y el margen para adaptar alegaciones queda reducido a vías tasadas que no siempre capturan lo que el AFP realmente aporta.
El punto de principal de fricción es el siguiente: el sistema ofrece un instrumento flexible (puede pedirse en cualquier momento) para reducir asimetrías, pero mantiene una lógica procesal rígida, que tolera mal que el caso evolucione una vez fijado el debate.
Esto se ha hecho especialmente perceptible en los litigios de daños derivados de ilícitos concurrenciales: la pericial es ahí un elemento absolutamente crucial del caso. Si el AFP aporta datos de ventas, políticas de precios, passing-on o segmentaciones relevantes, su impacto no suele limitarse a “aportar un documento”, sino que puede exigir reconstruir el planteamiento económico del daño y, con ello, una cierta adecuación o replanteamiento de las alegaciones. Esto último —de nuevo— resulta enormemente difícil, cuando no directamente imposible.
Procede recordar que, al trasponer la Directiva de daños, llegó a proponerse la extensión del mecanismo al proceso civil en su conjunto; esto es, sin limitación a los ilícitos de daños concurrenciales a los que específicamente se refería la Directiva. La propuesta fue rechazada y, por lo que decimos, sin un mejor acomodo del resto de las reglas del sistema, eso era lo prudente. Sin embargo, ello no significa que no deba abogarse una vez más por una mayor flexibilización del proceso, tanto más cuanto que la tendencia a la generalización del mecanismo es ya indudable.
En efecto, el derecho de la Unión viene apostando —de forma sostenida— por incorporar el acceso a información y prueba en todos aquellos ámbitos en los que puede existir una notable asimetría informativa de partida. Así, antes incluso de la Directiva de daños —que introdujo el AFP para las acciones de daños por infracciones de competencia—, la Directiva 2004/48/CE ya había promovido mecanismos afines en propiedad intelectual e industrial, cuya transposición reforzó las diligencias preliminares y los requerimientos documentales. Más tarde, la Ley 1/2019, de 20 de febrero, de Secretos Empresariales, extendió al ámbito de los secretos las medidas del artículo 283 bis LEC (art. 18). Finalmente, en un terreno —el de consumo— donde la asimetría informativa es especialmente intensa, la Directiva (UE) 2020/1828 prevé en su artículo 18 un mecanismo similar, cuya transposición, proyectada mediante el Proyecto de Ley de acciones colectivas, incorpora una exhibición con estructura muy próxima al AFP (art. 838.1–3 y 5) y con remisiones expresas al artículo 283 bis de la LEC (art. 838.4 y 838.6).
En el mismo sentido se sitúan tanto la propuesta de Directiva sobre responsabilidad civil en inteligencia artificial —finalmente retirada— como la ya vigente Directiva (UE) 2024/2853 sobre responsabilidad por productos defectuosos. Ambas parten de la misma constatación: la dificultad probatoria en entornos de elevada complejidad técnica o científica.
Lo anterior responde a la creciente sofisticación de la litigación civil. Los asuntos son hoy más complejos y ello se traduce, casi inevitablemente, en un mayor protagonismo de la prueba pericial. En este escenario, el AFP deja de ser un instrumento “extraordinario” para convertirse en una palanca práctica de primer orden: facilita el acceso a la información necesaria para corregir asimetrías informativas derivadas tanto de desequilibrios estructurales (piénsese en ciertos litigios de consumo) como de la propia complejidad de la materia (como ocurre típicamente en el arbitraje).
Una reflexión final: los mecanismos de discovery o disclosure, base indudable del AFP, cobran pleno sentido en sistemas en los que la carga de la prueba se configura de manera estricta y rígida. Es en ese marco donde se hace necesario facilitar el acceso a quien soporta dicha carga —precisamente porque la soporta— en supuestos de severa asimetría informativa. Nuestro sistema, en cambio, no responde exactamente a este paradigma. El artículo 217.7 de la LEC incorpora, como es sabido, un criterio de facilidad y disponibilidad probatoria que permite modular e incluso reasignar la carga de la prueba. Por ello, si el ordenamiento ofrece una vía eficaz y proporcionada para acceder a fuentes de prueba, la “disponibilidad” debería dejar de medirse solo por la cercanía material a la fuente; debería depender también —cada vez más— de la justificación (o no) de haber activado (o no) el AFP en un momento inicial.
